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PPP模式的法律解构
作者: 发布于:2016-03-09 08:52:19 字号: 【大】 【中】 【小】

    

     值得注意的是,早在2004年3月,原建设部以部门规章的形式颁布了《市政公用事业特许经营管理办法》,明确在城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业实施特许经营适用该办法 。

       此次以国务院常务会议的形式审议通过的这份政府规章,其效力显然比一般以部委令的形式颁布的行政规章效力要高。一方面,新办法总结了自2004年以来到到 2015年十多年时特许经营实践中出现的一些问题和经验教训;另一方面,旧办法是原建设部颁布的,适用范围仅在市政基础设施项目中,而此次新办法的范围涵 盖了能源、交通、水利、环保、市政等各方面。并且,总结了2004年以来各级政府特别是国务院、各部委在清理BT项目中和重构PPP架构下取得的经验教 训。是国家从深化投融资体制改革的全局角度,对政府和社会资本合作及特许经营进行的一次系统化制度设计。

      新办法以下几个方面更加明确:一是在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营;二是境内外法人或其他组织均可通过公开竞争,在一定期限和范围内参与投资、建设和 运营基础设施和公用事业并获得收益;三是完善特许经营价格或收费机制,政府可根据协议给予必要的财政补贴,并简化规划选址、用地、项目核准等手续。政策 性、开发性金融机构可给予差异化信贷支持,贷款期限最长可达30年;四是允许对特许经营项目开展预期收益质押贷款,鼓励以设立产业基金等形式入股提供项目 资本金,支持项目公司成立私募基金,发行项目收益票据、资产支持票据、企业债、公司债等拓宽融资渠道;五是严格履约监督,保障特许经营者合法权益,稳定市 场预期,吸引和扩大社会有效投资。

       需要提醒注意的是,新办法关于争议解决的规定应适用2015年5月1日起施行的《行政诉讼法》(修正 案),该法明确规定,行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的,可以依法提起行政诉讼。新办法第51条也规定,特许经营 者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。这是迄今仅见的对PPP项目性质及PPP 合同性质的法律规定。

       综上,PPP模式从正式提出到全国兴起不过一年多的时间,但各级政府出台的政策、规范性文件却有上百份之多。且政出多 门,各部委对一些关键问题还存在着不同的认识,在理论界对合同的法律性质也存在着较多的争议。在这种情况下,如何厘清思路,认定性质,提供有效的解决方案 是我们面对这类新问题的第一要务。有效的梳理PPP的前世今生,剖析PPP的政策和规范中可能存在的问题与不足,能够为我们正确认识PPP的法律性质和找 到有效的解决方案提供一个独特的视角。

       2004年7月,国务院颁布《关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号文)明确提 出:1、发挥市场配置资源的基础性作用,确立企业在投资活动中的主体地位,规范政府投资行为;2、放宽社会资本的投资领域,允许社会资本进入法律法规未禁 入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。为响应国务院的规定,建设部于同年颁布了《市政公用事业特许经营管理办法》,这是第一份行政规章。同时,建设部 发布了一系列不同领域的特许经营协议示范文本。各地方政府也相继出台了当地的公用事业特许经营实施办法。

       2005年2月,国务院下发了《关 于鼓励支持和引导个人私营等非公有制经济发展的若干意见》(“旧36条”)。2006年,原铁道部发布了《关于鼓励支持和引导非公有制经济参与铁路建设经 营的实施意见》,将铁路建设、运输、装备制造、多元化经营四大领域向非公有制资本全面开放。

       应该承认,截止2008年以前,中央政府和地方 政府还是在谨慎尝试采用BOT/TOT/BOO等模式对公路、交通、市政基础设施等领域进行探索。从法律层面上来看,《招投标法》及实施条例、《政府采购 法》、《行政许可法》、《市政公用事业特许经营管理办法》等正在有序建立。但2008年的一场金融危机,打乱了PPP模式在中国的有序发展。

BT模式的剑走偏锋和清理整顿

1、BT乱象导致地方政府陷入债务危机

       谈起PPP在中国的快速兴起,除应当对何谓PPP模式要有一个全面的了解外,还要了解PPP模式的重要组成BT模式,以及BT在中国的前世今生。PPP模式在2008年以BT为主要运营方式,经历了一段畸形和跨越式的大跃进阶段。这可以算是PPP在中国发展的第三阶段。

       2008 年正经历全球性的经济衰退,这场从美国次贷危机引发的全球金融风暴全方位影响了中国。为应对经济危机,2008年11月5日,国务院总理温家宝主持召开国 务院常务会议,确定了进一步扩大内需、促进经济增长十项措施。初步匡算,实施扩大内需的十项措施,到2010年底约需投资4万亿元。地方政府从4万亿财政 刺激计划中获得了充裕的信贷支持,社会资本参与基础设施建设的热情受到严重打击。这场由地方政府搭台,央企和银行、信托登台唱戏的BT大戏开演了,政府的 投资冲动不可遏制,用BT模式大行其道,造成更加严重的政府债务危机。这一阶段的BT项目主要集中于非经营性的项目,如体育场馆、土地整理、填海造地、市 政道路、桥梁等的建设。

       BT的法律依据主要来自于建设部[2003]30号《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第四章 第七条“鼓励有投融资能力的工程总承包企业,对具备条件的工程项目,根据业主的要求按照建设—转让(BT) 、建设--经营--转让(BOT) 、建设—拥有--经营(BOO) 、建设--拥有--经营--转让(BOOT)等方式组织实施。”

        BT模式仅适用于政府基础设施非经营性项 目建设,政府利用的资金是非政府资金,是通过投资方融资的资金,融资的资金可以是银行的,也可以是其他金融机构或私有的,可以是外资的也可以是国内的。因 此,从这个意义上来说,BT模式仅是一种新的投资融资模式,BT模式的重点是B阶段。由于BT建设的多是非经营性建设项目,投资方在移交建设项目时不存在 投资方在建成后如何进行经营,获取经营收入的问题。各方的焦点集中于政府如何按比例分期向投资方支付合同的约定总价。这实际上是施工总包(代建)+分期付 款的模式。

       这种模式是以政府信用或财政资金作还款担保。根据2013年底统计,不包括2014年,地方政府债务余额已高达17.89 万亿。根据各地方政府审计的资料显示,这些债务的60%实际投入到基础建设和招商引资当中,而民生经济只占12%。这些债务70%是由市和县级地方政府产 生。并且,BT的偿债模式大部分是以土地抵押、土地出让金或其他财政资金作为还债保证,无疑是增加了政府存量债务。根据2013年6月公布的全国36个地 级市债务情况显示,其中有16个地级市(44%)政府负债率超过100%。这实际上宣告,很多地方政府已经破产了。

2、清理BT带来的政府债务

       这种情况自然引起了中央的高度重视,从2012年开始,中央颁布了一系列文件开始清理政府债务。2012年12月24日,人民银行、财政部、发改委、银监会 颁布财预[2012]463号文《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》,通知要求:(1)切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务行为;除法律和 国务院另有规定外,地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务。(2)加强对融资平 台公司注资行为管理;不得将政府办公楼、学校、医院、公园等公益性资产作为资本注入融资平台公司。将土地注入融资平台公司必须经过法定的出让或划拨程序, 地方各级政府不得将储备土地作为资产注入融资平台公司,不得承诺将储备土地预期出让收入作为融资平台公司偿债资金来源。(3)进一步规范融资平台公司融资 行为;地方各级政府不得授权融资平台公司承担土地储备职能和进行土地储备融资,不得将土地储备贷款用于城市建设以及其他与土地储备业务无关的项目。不得向 非金融机构和个人借款,不得通过金融机构中的财务公司、信托公司、基金公司、金融租赁公司、保险公司等直接或间接融资。(4)坚决制止地方政府违规担保承 诺行为;地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体不得出具担保函、承诺函、安慰函等直接或变相担保协议,不得以机关事业单位及社会团体的国有资产为其他 单位或企业融资进行抵押或质押,不得为其他单位或企业融资承诺承担偿债责任,不得为其他单位或企业的回购(BT)协议提供担保,不得从事其他违法违规担保 承诺行为。

       随后,国务院以国发[2014]43号文《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》,国发[2014]45号文《国务院关于深 化预算管理制度改革的决定》和财政部财预[2014]351号文《地方政府存量债务纳入预算管理清理甄别办法》再次在全国范围内强调清理地方政府债务的意见:(1)以2013年政府性债务审计结果为基础,对地方政府性债务存量进行甄别。将政府债的发债权上收回省级。(2)对地方政府债务实行规模控制和限额 管理,地方政府举债不得突破批准的限额。(3)严格限定地方政府举债程序和资金用途。地方政府在国务院批准的分地区限额内举借债务,必须报本级人大或其常 委会批准。(4)把地方政府债务分门别类纳入全口径预算管理。地方政府要将一般债务收支纳入一般公共预算管理,将专项债务收支纳入政府性基金预算管理。 (4)地方政府对其举借的债务负有偿还责任,中央政府实行不救助原则。

       特别是2015年1月1日起实施的《中华人民共和国预算法》修正案对 政府性债务作出了更加严格的规定。《预算法》修正案及《国发45号文》,这两个关于深化预算改革的文件直接导致了政府支出全部纳入预算,整个政府财政支出 格局发生了改变。也引导着未来PPP项目中政府支付和补贴行为的新路径。这个阶段可以视为中国PPP发展模式的第四阶段。

PPP模式的重构

       在经历了2008年到2012年大跃进式的建设后,带来的后果显而易见,政府债务的大量增加让中央和地方政府都意识到这种以增加政府债务、寅吃卯粮的的方式 来发展其实是一种短视的行为,可能带来严重的后果。要真正动员社会资本参与公共项目,还需要制定完整的参与规则和制度建设。因此,在2013年以后,特别 是2014年开始,国务院及各部委特别是财政部和国家发改委出台了一系列关于PPP操作流程、规范的文件。值得注意的是,在其后国务院和各部委发出的一系 列PPP规范性文件中,都回避了BT这种模式。从法律意义而言,BT无疑是属于PPP模式中的一种,但从现实情况而言,在目前中国现行的PPP模式 中,BT是被排除适用的,其直接原因就是2008-2012年BT模式被滥用造成的政府债务危机。

       鉴于BT模式造成了严重的政府债务危机,在2013年以后,特别是2014年颁布的相关政策及规范性文件中,更加清晰规范和制约了在PPP模式中的政府负债行为。主要表现在以下几个方面:

1、 明确BT模式不属于PPP的范畴

       财政部财金[2015]57号文《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》明确在受理PPP备选项目条件时的条件:政府和社会资本合作期限原 则不低于10年。对于采用建设-移交(BT)方式的项目,通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目,财政部将不予受理。从这份政府规范性文件可以 得出结论,在中国现阶段,BT项目不再属于PPP模式。

       政府推进PPP项目的根源,最直接的目的是为缓解经济的压力,以推动基础设施建设带动经济发展; 最根本的目的,是通过政府与社会资本合作,利用社会资本的资金及优质的管理资源能力,提高社会供给的服务水平。但BT模式下,是政府委托具有工程建设资质 的施工企业进行工程建设,由施工企业进行融资,在建设完工后,项目转交给政府。从法律关系上看,BT是一种委托关系。在委托与被委托的法律关系中,委托人 对于被委托人完成的委托事项,对外承担责任,委托事项的效力归于委托人。因此,如施工企业融资资金使用不当,融资借款无法偿还,或者资金链断裂,最终均为 政府买单。

       上述财金[2015]57号文对于原来的BT项目指出了改造路径:存量项目可通过转让-运营-移交(TOT)、改建-运营-移交 (ROT)等方式转型为PPP项目。对合同变更成本高,融资结构调整成本高,原债权人不同意转换,不能化解政府性债务风险、降低债务成本和实现“物有所 值”的项目,财政部将不予受理。因此,BT项目如果能够通过转化,变为PPP项目,且同时符合其他要求,财政部门予以受理。

       在此次的PPP 重构中,财政部门重点防范的是地方政府为了解决债台高筑的地方债务,将原先的一些BT项目变相包装成PPP项目。这种包装的一个重要特点是以保底承诺、股 权回购等方式来吸引社会资本,最后导致PPP项目变成了只为融资的假PPP,政府债务改头换面继续存在。实际上,在这种模式下,即使有保底条款的承诺,债 权人的利益根本无法得到保障。因为根据国发[2014]43号文《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》,自2013年对政府存量债务进行甄别后,对 地方政府债务实行规模控制和限额管理,只有省级政府才有发债权。并且按照《预算法》的规定,地方政府在国务院批准的分地区限额内举借债务,必须报本级人大 或其常委会批准。地方政府对其举借的债务负有偿还责任,中央政府实行不救助原则。这种情况下,债权人的利益显然无法得到充分保障和法律支持。

2、通过明确社会资本的定义,将政府负债转化为社会资本负债。

       PPP模式是将过去的政府负债转变为政府购买相关产品和服务,政府仅支付相应对价和服务费并负责监管。实质上的项目的相关债务是由项目公司或社会资本来承担,隔离了政府负债。是中国现阶段政府债务危机走投无路的状态下将政府负债转为社会资本负债的一种方式。

       国家发改委2014年12月2日作出的发改投资[2014]2724号《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》附件中,对于社会资本的定义为,社会资本应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业,或者其他投资、经营主体。财政部财金[2014]113号《财政部政府和 社会资本合作模式操作指南(试行)》第二对社会资本的定义作出了进一步的限制:社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人,但不包括本级政府所属融 资平台及其他控股国有企业。

       通过明确社会资本的定义,实际上将一大批本级政府所属的融资平台公司排除在社会资本之外。 因为,根据国发[2014]43号文《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》,国发[2014]45号文《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》和 财政部财预[2014]351号文《地方政府存量债务纳入预算管理清理甄别办法》以及人民银行、财政部、发改委、银监会颁布财预[2012]463号文 《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》等规定,如果允许上述平台公司参与,实际上又增加了政府债务。因此,限制地方政府融资平台公司参与PPP项 目,是此次PPP重构的第一个重要举措。

       2015年5月22日,国务院办公厅作出国办发[2015]42号文《国务院办公厅转发财政部发展 改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》,提出大力推动融资平台公司与政府脱钩,进行市场化改制,健全完善公司治理 结构。对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的,在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能 的前提下,可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目。严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目,进行变相融资。

       总而言之,此次PPP重构的目的就是通过明确社会资本的主体,限制地方政府所属的平台公司以政府举债的方式介入PPP项目。

3、通过物有所值评价和财政承受能力的论证进一步核查PPP项目的真实性。

       本次PPP重构提出的一个重要程序是物有所值评价和财政承受能力论证。

       财政部财金[2014]76号文《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》提出,地方各级财政部门要会同行业主管部门,根据有关政策法规 要求,扎实做好项目前期论证工作。除传统的项目评估论证外,还要积极借鉴物有所值(ValueforMoney,VFM)评价理念和方法,对拟采用政府和 社会资本合作模式的项目进行筛选,必要时可委托专业机构进行项目评估论证。评估论证时,要与传统政府采购模式进行比较分析,确保从项目全生命周期看,采用 政府和社会资本合作模式后能够提高服务质量和运营效率,或者降低项目成本。项目评估时,要综合考虑公共服务需要、责任风险分担、产出标准、关键绩效指标、 支付方式、融资方案和所需要的财政补贴等要素,平衡好项目财务效益和社会效益,确保实现激励相容。国家发改委发布的发改投资[2014]2724号文《国 家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》也明确要求相关部门要建立PPP项目的联审机制,从项目建设的必要性及合规性、PPP模式的适用性、财政 承受能力以及价格的合理性等方面,对项目实施方案进行可行性评估,确保物有所值。

       所谓物有所值(Value for Money, “VFM”),是指一个组织运用其可利用资源所能获得的长期最大利益。VFM评价是国际上普遍采用的一种评价传统上由政府提供的公共产品和服务是否可运用 政府和社会资本合作模式的评估体系,旨在实现公共资源配置利用效率最优化。财政部正在制定《VFM评价指南》,物有所值评价是判断政府和社会资本合作模式 与政府传统采购模式相比,在提供基础设施及公共服务上是否可获得更高效率和更好效果的一种方法,包括定性评价和定量评价。所谓定性评价,主要是指公私合作 项目模式与政府传统采购模式相比,能否增加供给、优化风险、提高效率。所谓定量评价,涉及到一系列的指标体系,而中国以往没有历史数据可以比较。“将与同 类项目进行比较”的方式是定量评价的标准。

       物有所值评价的目的是确保从项目全生命周期看,采用政府和社会资本合作模式后能够提高服务质量和 运营效率,或者降低项目成本。因此,在项目评估时需要综合考虑公共服务需要、责任风险分担、产出标准、关键绩效指标、支付方式、融资方案和所需要的财政补 贴等要素,平衡好项目财务效益和社会效益,确保实现激励相容。财政部财金[2014]113号《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南 (试行)的通知》提出,为确保财政中长期可持续性,财政部门应根据项目全生命周期内的财政支出、政府债务等因素,对部分政府付费或政府补贴的项目,开展财 政承受能力论证,每年政府付费或政府补贴等财政支出不得超出当年财政收入的一定比例。

       财政部在2015年4月7日,以财金[2015]21 号印发《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》。该指引强调财政承受能力论证是指识别、测算政府和社会资本合作项目的各项财政支出责任,科学评估 项目实施对当前及今后年度财政支出的影响,为PPP项目财政管理提供依据。财政承受能力论证的结论分为“通过论证”和“未通过论证”通过物有所值评价和财 政承受能力论证的项目,可进行项目准备。各级财政部门应当在编制年度预算和中期财政规划时,将项目财政支出责任纳入预算统筹安排。“未通过论证”的项目, 则不宜采用PPP模式。

       物有所值评价和财政承受能力论证的目的是为了确保PPP项目的真实性。2015年1月15日,湖 北香溪长江公路大桥项目政府与社会资本合作(PPP)“物有所值”评价在武汉举行。来自北京交通大学、中南财经政法大学等单位的国内知名专家按照财政部 《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》的要求,在详细阅读项目实施机构提供的相关资料、听取项目评估单位的介绍之后,首先对定性问卷进行了独立评分,然后交换意见后,得出了“本项目采用政府和社会资本合作方式是合适的,符合物有所值原则”的评价意见。据悉,这是中国PPP项目的第一个物有所值评价 案例。

4、PPP项目采购程序对《招投标法》和《政府采购法》的运用和突破。

       根据《中华人民共和国招投标法》及《实施条例》,《中华人民共和国政府采购法》及《实施条例》的规定,在中国境内进行工程建设项目及与工程建设有关的重要设备、材料的采购,必须进行招标。包括: (1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;(2)全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目;(3)使用国际组织或者外国政府 贷款、援助资金多的项目。《政府采购法实施条例》明确,政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《招投标法》及其实施条 例。采用其他方式采购的,适用《政府采购法》及其条例。 从法律概念上分析,《政府采购法》的外延大于《招投标法》的外延,政府采购的方式包括了《招投标法》规定的方式。

       由于PPP项目政府方不占控股地位、不具有实际控制力及管理权。在项目的实际运行过程中,大部分资金的来源于社会资本。根据《招标投标法实施条例》相关规定,PPP项目可能属于非 严格进行招标投标管理层级的项目。这意味着,投标人在PPP项目中可能是以“被邀请招标对象”身份参与投标的,而非一定采用公开招标的方式。

       根据《政府采购法》的规定,政府采购可以采取六种方式:(1)公开招标;(2)邀请招标;(3)竞争性谈判;(4)单一来源采购;(5)询价;(6)国务院 政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金[2014]113号文)财政《政府和社会资本合作项 目政府采购管理办法》(财库[2014]215文),对政府采购PPP项目的流程进行进一步规范。

       根据上述113号文215号,PPP项目采购方式包括(1)公开招标;(2)邀请招标;(3)竞争性谈判;(4)竞争性磋商;(5)单一来源采购五种方式。竞争性磋商是在《政府采购法》规定之外 新增一种采购方式。很大程度上就是为PPP模式量身订做的一种新的采购方式,其集“资格预审+公开招标+竞争性谈判+综合评分+现场考察+多轮磋商”为一 体。财政部为此于2014年12月31日发布了财库[2014]214号《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》,明确可采用竞争性磋商的情况是: (1)政府购买服务项目;(2)技术复杂或性质特殊,不能确定详细规格或具体要求的;(3)艺术品采购、专利、专有技术或者服务时间、数量不能事先确定等 原因不能事先计算出价格总额的;(4)市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;(5)按照招投标法实施细则必须进行招投标以外的工程 建设项目。对于其他非招标采购的,应根据财政部第74号令《政府采购非招标采购方式管理办法》实施。

       PPP项目的一般采购流程包括资格预审、采购文件的准备和发布、提交采购响应文件、采购评审、采购结果确认谈判、签署确认谈判备忘录、成交结果及拟定项目合同文本公示、项目合同审核、签署项目合同、项目合同的公告和备案等基本环节。

       在PPP项目中,社会资本关心的一个重要问题是通过了招投标方式选择社会资本后,对于项目公司实施的具体建设,是否仍需要再次进行招投标?根据《招标投标法 实施条例》第九条规定,对已通过招标方式选定的特许经营项目,投资人依法能够自行建设、生产或者提供的情形,可以不进行招标。因此,通过《政府采购法》规 定的方式选择的社会资本中标后,无须就项目的建设再次进行招投标。

5、非营利性的PPP项目中配置经营性资源的法律困境

       PPP 项目分为经营性、准经营性和非经营性项目。在实践中,经营性项目能够得到社会资本的追捧,例如收费公路、污水处理厂、垃圾焚烧处理厂等。这些项目由于有政 府签署的特许经营合同,相当于有了保底承诺。但对于准经营性和非经营性项目,由于国家对PPP模式限制了担保承诺,股权回购等保底条款。此前对社会资本较 热衷于参与的土地一级开发整理、填海造地、市政道路建设、保障房建设等项目,这些项目有土地出让金作为还款的保底条件。地方政府通过市政建设、土地整理、 填海造地等项目将这些土地价值大幅提高后出让。这种做法在房地产市场高起时确实能够带来所谓的双赢局面,但随着房地产市场的降温,特别人民银行、财政部、 发改委、银监会颁布财预[2012]463号文《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》发布后,明确规定地方政府不得承诺将储备土地预期出让收入作为 融资平台公司偿债资金来源,不得将土地储备贷款用于城市建设以及其他与土地储备业务无关的项目。在这种情况下,如何保障非经营性PPP项目社会资本的收益?

       国家发改委发布的发改投资[2014]2724号文《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》提出:依法依规为准经营性、非 经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源,为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。显然,2724号文注意到了在地方债务清理后,地方政府面临的困境, 并提出了配置土地、物业和广告经营资源的解决方案。社会资本最关心的是如何配置土地资源?根据《土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权转让和 出让暂行条例》(国务院55号令)的规定,国有土地使用权非经招拍挂程序不得出让。这样如何保障社会资本在进入非经营性项目时得到配置的土地资源?我们注 意到,尽管国务院及各部委在2014年以来,就PPP的政策下发了近百份文件,但国土资源部始终未参与任何一份文件下发和政策的制定。这个现象颇耐人寻 味。在我们参与的地方政府PPP项目中,社会资本对此有多有疑问和抱怨,认为既然可以配置土地等经营性资源,在取得方式上又不放开,这种做法无异于画饼充饥。

       但从笔者的角度理解,土地出让这个口子一旦放开,带来的可能是更多的问题。此前地方政府债务危机存在的问题大多来源于捆绑土地出让和土 地出让金的分配,此次重构在这方面持谨慎态度也是可以理解的。但在一些地方政策上,已经有所突破,福建省人民政府2014年12月1日下发的闽政 [2014]59号《福建省人民政府关于进一步深化海域合用管理改革的若干意见》明确提出:通过招拍挂方式取得海域使用权的填海项目,填海形成土地后,海 域使用权人可以凭海域使用权证书、海域使用权出让合同、出让价款完缴凭证、填海项目竣工验收合格通知书等材料,向市、县(区)国土资源行政主管部门提出土 地登记申请,换发国有土地使用权证书。这意味着,通过招拍挂取得海域使用权后,可直接换发国有土地使用权证。这对社会资本的吸引力是很大的。

       另一方面,各地也在探索非经营性PPP项目的一些新的解决方案。2015年5月6日安徽省安庆市外环北路工程PPP项目正式签约。作为市政道路PPP,外环 北路项目是安徽省乃至全国第一例典型意义上的市政道路PPP项目,是非经营性项目采用PPP模式运作的破题之作,对未来市政道路及类似非经营性项目PPP 运作提供了可资借鉴的示范案例。该道路外环北路是安庆市中心城区主干路系统的重要组成部分,也是贯穿西北-东南城区的主要干道,道路设计全长约14.9公 里,道路等级为城市主干路,设计速度60km/h。该工程按工程量清单方式计价,工程建设投资控制价为15.26亿元人民币,包干工程建设其他费用为 4.5亿元人民币(如项目前期工作费用、征地拆迁费用等),共计19.76亿元人民币。

       本项目是无通行者付费的市政道路,属于非经营性项 目,因此采用 “政府付费”的回报机制。是按照“基于可用性的绩效合同”方式,由政府向项目公司购买本项目可用性(符合验收标准的公共产品)以及为维持本项目可用性所需 的运营维护服务(符合绩效要求的公共服务),政府根据绩效考核情况向社会资本支付可用性服务费和运维绩效服务费。应该说以政府逐年购买服务的方式,较好的 解决了非经营性项目的收费问题。

6、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》是PPP重构模式下的立法新突破。

        2015年4 月21日国务院常务会议审议通过《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,并于2015年4月25日国家发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中 国人民银行等六部委联合发布。办法提出,在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营,以鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用 事业建设运营,提高公共服务质量和效率,保护特许经营者合法权益,保障社会公共利益和公共安全,促进经济社会持续健康发展。

       值得注意的是,早在2004年3月,原建设部以部门规章的形式颁布了《市政公用事业特许经营管理办法》,明确在城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业实施特许经营适用该办法 。

       此次以国务院常务会议的形式审议通过的这份政府规章,其效力显然比一般以部委令的形式颁布的行政规章效力要高。一方面,新办法总结了自2004年以来到到 2015年十多年时特许经营实践中出现的一些问题和经验教训;另一方面,旧办法是原建设部颁布的,适用范围仅在市政基础设施项目中,而此次新办法的范围涵 盖了能源、交通、水利、环保、市政等各方面。并且,总结了2004年以来各级政府特别是国务院、各部委在清理BT项目中和重构PPP架构下取得的经验教 训。是国家从深化投融资体制改革的全局角度,对政府和社会资本合作及特许经营进行的一次系统化制度设计。

       新办法以下几个方面更加明确:一是 在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营;二是境内外法人或其他组织均可通过公开竞争,在一定期限和范围内参与投资、建设和 运营基础设施和公用事业并获得收益;三是完善特许经营价格或收费机制,政府可根据协议给予必要的财政补贴,并简化规划选址、用地、项目核准等手续。政策性、开发性金融机构可给予差异化信贷支持,贷款期限最长可达30年;四是允许对特许经营项目开展预期收益质押贷款,鼓励以设立产业基金等形式入股提供项目 资本金,支持项目公司成立私募基金,发行项目收益票据、资产支持票据、企业债、公司债等拓宽融资渠道;五是严格履约监督,保障特许经营者合法权益,稳定市 场预期,吸引和扩大社会有效投资。

       需要提醒注意的是,新办法关于争议解决的规定应适用2015年5月1日起施行的《行政诉讼法》(修正 案),该法明确规定,行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的,可以依法提起行政诉讼。新办法第51条也规定,特许经营 者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。这是迄今仅见的对PPP项目性质及PPP 合同性质的法律规定。

       综上,PPP模式从正式提出到全国兴起不过一年多的时间,但各级政府出台的政策、规范性文件却有上百份之多。且政出多 门,各部委对一些关键问题还存在着不同的认识,在理论界对合同的法律性质也存在着较多的争议。在这种情况下,如何厘清思路,认定性质,提供有效的解决方案 是我们面对这类新问题的第一要务。有效的梳理PPP的前世今生,剖析PPP的政策和规范中可能存在的问题与不足,能够为我们正确认识PPP的法律性质和找 到有效的解决方案提供一个独特的视角。

作者:拓维首席合伙人许永东,转自PPP项目争端解决


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